Управляющий партнер "Право и бизнес" Александр Пахомов рассказал, что думает по поводу законодательства о закупках юруслуг, а также дал свою оценку российскому юррынку.

– Александр, как вы оцениваете текущее законодательство о закупках? Насколько оно способствует повышению конкуренции и отвечает потребностям государства и бизнеса?

– Думаю, нельзя оценивать деятельность наших законодателей в части закупок исключительно с точки зрения качества текстов законов. На эффективность того или иного бизнес-процесса влияет совокупность факторов. Если говорить о закупках, то несомненно законодательство – главный инструмент. Но давайте не забывать о практике правоприменения, работе ФАС, судов. Существенный фактор – среда и мотивация. В ряде компаний установлены специальные показатели, направленные на эффективность закупок. Менеджмент стимулирован на правильное применение закона и борьбу с коррупцией.

Отдельный момент – ответственность. По данным ФАС, которая осуществляла мониторинг применения 223-ФЗ за I полугодие 2017 года, только Центральным аппаратом за этот период принято к рассмотрению 611 жалоб. Из них 311 жалоб признано обоснованными. По тем же данным вынесено 79 постановлений о привлечении виновных лиц к административной ответственности в виде штрафа в общей сумме 388 000 руб., а взыскано за тот же период 161 000 руб. При этом ФАС не приводит данные, на какую сумму оспорены закупки. Полагаю, что административную ответственность за нарушение законодательства о закупках необходимо усиливать. 

Интересен тот факт, что по тем же данным по состоянию на 30.06.2016 обжаловано 201 решение (постановлений) ФАС России в арбитражных судах и судах общей юрисдикции. Из них по 33 приняты решения судов об отказе в удовлетворении требований заявителя, которые вступили в законную силу, по 26 решения комиссии ФАС отменены. Названная статистика свидетельствует о высокой доле субъективизма при применении норм права и разрешении споров в области закупок. Это значит, при последующих поправках законодателю следует дать более четкие критерии недобросовестности и ограничения конкуренции применительно к закупкам, основаниям для оспаривания, привлечения к ответственности. Цифры свидетельствуют о том, что по состоянию на сегодня в судейском сообществе и ФАС разное понимание оснований обжалования и ответственности. А в этом случае даже усиление ответственности не поможет стабильной работе правовых норм.

– Существуют ли особенности в практике регулирования закупок юруслуг?

– Если обратиться к опубликованному в октябре этого года отчету ФАС о наиболее встречающихся нарушениях законодательства в сфере закупок госкомпаний, можно сделать вывод об отсутствии каких-либо существенных отличий. Например, формирование определенного пула поставщиков, среди которых впоследствии разыгрываются отдельные лоты, завышенные требования к составу основных средств (что для юридического бизнеса вообще не может быть критерием – принтеры все же могут быть не в собственности, а арендованы; офис может быть не 50 м, а 48 м). Одно из интересных требований-нарушений – наличие опыта предоставления аналогичных услуг самому себе или группе аффилированных компаний. В закупках юруслуг такое нарушение встречается очень часто. Ограничение на привлечение субподрядчиков – не столь распространённое нарушение в закупах юруслуг. Но в одном из последних конкурсов крупного энергетического предприятия по взысканию дебиторской задолженности это требование присутствовало в разумном контексте. Компания ограничила право на привлечение субподрядчиков в размере 50% от объема выполняемых работ с целью подтверждения собственной компетенции исполнителя.

– Таким образом, вы хотите сказать, что в закупках юруслуг нет особенностей и отдельного регулирования они не требуют?

– Любая отрасль имеет свои особенности. Поставка оборудования для гидростанции тоже имеет особенности. Но давайте будем реалистами, прописать специальное регулирование для каждой отрасли невозможно. Мы как-то хотели сделать банк стандартных договоров для компании на все случаи жизни с корреспондирующими вариантами. Сделали. Получилось около 5000 договоров при неполном охвате альтернатив. В итоге ограничились 50–60, и это работало.

Особенности регулирования закупок юруслуг можно предусмотреть в рамках правоприменения ФАСом и судами через соответствующие обзоры и пленумы. Дьявол кроется, как говорят, в деталях. Например, при определении необходимого опыта, свидетельствующего о квалификации юристов для целей предмета закупки. Или насколько возможно объединять лоты при закупке юруслуг в целях исключения более мелких исполнителей. Или в каких случаях можно осуществлять закупку из единственного источника.

Из своей практики могу сказать, что при выборе исполнителя из узкого мира профессионалов в определенных отраслях права ориентируешься иногда не просто на фирму, а на конкретного юриста. Тебе нужен результат для корпорации, а не танцы вокруг процедуры. Но это скорее исключение, которое можно всегда обосновать. Когда же до 70% закупок осуществляется из единственного источника, это мешает развитию рынка – и не только рынка юридических услуг.

– Вы считаете, что рынок юридических услуг в России не развивается? Как может законодательство о закупках помочь в этом?

– Я считаю, что рынок юруслуг для российских компаний имеет ограниченные возможности для развития. Лишь некоторые компании имеют потенциал роста. Я неслучайно отметил ограничение именно для рульфов. Основная борьба за бюджеты ведётся среди крупных энергетических и ресурсных компаний, банков с прямым либо косвенным участием государства. Именно эти компании являются субъектами регулирования законодательства о закупках. Теперь возьмём, к примеру, рейтинг прошлого года Право.ru-300 по отраслям "Финансы" и "Энергетика". Из 10 компаний на 2 номинации в первой группе находятся только 2 весьма крупные российские фирмы. В отраслевом рейтинге "Финансы" российских компаний в первой группе нет. Анализ текущих закупок юруслуг некоторых крупных банков с госучастием позволяет сделать вывод о привлечении на большие бюджетные проекты исключительно крупных международных фирм. Обоснование – международные сделки, в которых необходимы специалисты со знанием иностранного права. Откроем сайт уважаемой компании Linklaters. Согласно нему, большинство партнёров, практикующих в России, имеет исключительно российское образование. Я уже не говорю про юристов уровнем ниже. У компании есть неоспоримое преимущество – возможность использовать ресурсы Лондонского офиса, если договор написан сотрудником в России, не сертифицированным по английскому праву. В чем же тогда разница? Почему бы не отдать бюджет в 20–22 млн руб. российской компании, которая сможет за те же деньги взять сначала на проект, а потом и в штат специалиста по банковскому праву и сертифицированного по английскому праву? В результате мы имеем забюджетированные иностранные юридические фирмы, которые за деньги российских же госкомпаний ведут клиентскую работу и раздают билеты на оперные премьеры сотрудникам юридических служб тех же банков, в отличие от российских юрфирм, не обладающих такими возможностями.

– Как в этом случае может помочь законодательство о закупках?

– Я не сторонник безосновательных протекционистских мер в эпоху глобализации, но назовите мне хотя бы одну юридическую фирму из России, которая в Великобритании, США или в Евросоюзе рейтингуется хотя бы наравне с локальными юристами второго эшелона. Там вообще такие есть? В некоторых странах международные юридические фирмы работают исключительно через ассоциированное партнёрство с местными юрфирмами. В текущем регулировании 44-ФЗ и 223-ФЗ имеют оговорки о национальном режиме. В развитие положений 223-ФЗ о приоритете товаров и услуг российского происхождения с 1 января 2017 года вступило в силу Постановление Правительства N 925. Эти нормативные акты не ограничивают оказание юридических услуг нерезидентами РФ. Тем более, что многие международные иностранные юридические компании оказывают услуги через общества, зарегистрированные на территории нашей страны, в том числе предприятиям стратегических отраслей, государственным компаниям и корпорациям. Сейчас, насколько мне известно, готовятся предложения по распространению национального режима на правовые услуги, заказчиками которых выступают государственные компании и корпорации, стратегические предприятия. Если такие правки будут приняты, очевидно увеличение бюджетирования российских юрфирм, переход к ним части квалифицированных сотрудников из международных юркомпаний. А пока мы вынужденно рассматриваем возможность найма американской фирмы White&Case для защиты интересов РФ в исках против США.

– Что вы можете посоветовать юридическим компаниям в плане более эффективного участия в закупочных процедурах?

– Как бы там ни было, мы все равно движемся к цивилизованному и прозрачному рынку. Раньше иностранные юркомпании в своем большинстве не участвовали в рейтинге Право.ru. Это же касалось и некоторых российских компаний, которые получали преференции по разным основаниям при закупках юруслуг. За 2–3 года ситуация изменилась. Национальный рейтинг при конкурсных процедурах стал играть значимую роль. Более прозрачные и открытые закупки предъявляют к участникам те же критерии прозрачности, публичности, хорошей репутации. Отсюда вывод – компании будут тратить больше на рекламу, рейтинги, формирование своего имиджа.

Управление закупками как бизнес-процесс не всем под силу. Если говорить о крупных компаниях, то практики, как правило, сами занимаются аналитикой торговых площадок. Лишь единицы имеют специальные подразделения по закупкам. Компании с небольшим штатом осуществляют мониторинг закупок время от времени в силу отсутствия ресурсов. Думаю, положение вещей всех устраивает. А вот для формирования закупочной документации для участия в конкурсе не лишним будет иметь специалиста во избежание «снятия с пробега».

Ну и конечно, если у вас есть подозрение в несоблюдении порядка проведения конкурсной процедуры, нарушении законодательства о конкуренции, нужно обжаловать действия организатора конкурса. Это даст возможность российскому рынку расти и развиваться в здоровых конкурентных условиях. Это относится как к рынку юридических услуг, так и к закупкам в других отраслях. Здоровая конкуренция наряду с другими факторами является необходимым условием для системного оздоровления и развития бизнеса в России. И кому как не юристам поддерживать верховенство закона!