Автор: Алина Михайлова, "Право.ru"

Все эксперты сходятся во мнении, что если есть сомнения в добросовестности участников закупок юруслуг, процедуру нужно обжаловать. Противостоять недобросовестным действиям заказчика можно двумя способами: направив жалобу в соответствующее управление ФАС с просьбой признать действия заказчика противоречащим требованиям 44-ФЗ и 223-ФЗ либо подав исковое заявление в суд по правилам АПК.

Обжалование в антимонопольный орган

Согласно многочисленным заявлениям ФАС, борьба со сговорами на торгах – как между участниками, так и между участником и комиссией – является важнейшим направлением деятельности ведомства. Получив жалобу (например, на содержание закупочной документации или необоснованный отказ в допуске), антимонопольный орган инициирует разбирательство. Кстати, ФАС не связана доводами жалобы и проверяет закупку в полном объеме. Если она установит нарушения в закупочной документации, то вправе потребовать внести туда изменения.

Однако возможности ФАС скромнее, чем у суда. Так, при проведении тендера по представлению и защите интересов в арбитражных и третейских судах заказчик – ПАО «ФСК ЕЭС» – установил требование к форме адвокатского образования. При этом представителям по арбитражным спорам вовсе не обязательно иметь статус адвоката. Участник обратился в антимонопольный орган с целью обжаловать результаты открытого конкурса – мол, такое требование ограничивает круг лиц и нарушает его права. ФАС установил, что нарушение действительно имеется, – согласно 223-ФЗ, участником закупки может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала (решение ФАС по делу № 223ФЗ-812/16). Суд первой инстанции его поддержал (№ А40-5806/17). А апелляция отменила решение по формальным основаниям – поскольку у антимонопольного органа нет полномочий по рассмотрению жалоб на действия заказчиков, которые не перечислены в ч. 10 ст. 3 223-ФЗ (№ 09АП-30354/2017). Кстати, суд сослался на позицию, сформированную в определении ВС по делу № 304-КГ16-17592.

Чтобы не терять время на обжалование в ФАС того вопроса, который не входит в ее компетенцию, руководитель тендерного отдела ООО УК «Право и бизнес» Лолита Раснер рекомендует перед подачей жалобы посмотреть практику УФАС субъекта, в котором работает заказчик, и изучить решения по жалобам на действия этого заказчика. Иногда такая практика оказывается весьма непредсказуемой.

Например, по критерию «квалификация участников закупки» и «качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки», согласно 44-ФЗ, рассматривать жалобы может только суд. «Несмотря на это, ФАС все же анализирует вопрос о том, содержится ли в тендерной документации зависимость между количеством присваиваемых баллов и представляемыми сведениями по рассматриваемым показателям. Также изучается, позволяет ли порядок оценки по нестоимостным критериям выявить лучшее предложение об условиях исполнения контракта», – сообщил директор юридической службы Ernst & Young в СНГ Алексей Стаценко. Если, по мнению ФАС, в документации указанные вопросы не отражены, имеет место нарушение п. 9 ч. 1 ст. 50 44-ФЗ, что влечет административную ответственность заказчика. ФАС выдает заказчику предписание об отмене всех протоколов, составленных в ходе определения поставщика, и о приведении документации в соответствии с законодательством. «Указанный подход в решениях ФАС создает неплохую возможность для защиты прав участников закупок», – считает Стаценко.

Если итоги конкурса подведены и договор уже заключен, ФАС, получив сообщение о нарушении процедуры закупки, может обратиться в суд с требованием о признании заключенного договора недействительным. Аналогичное право есть и у самих участников тендера.

Обжалование в суд

Некоторые заказчики устанавливают в качестве требования наличие хорошей деловой репутации перед ними – чтобы у участников не было просроченной задолженности, неисполненных обязательств, причиненного вреда имуществу заказчика. Арбитражный суд города Москвы при рассмотрении такого спора (который хоть и не касается закупки юруслуг, но вполне к ним применим) пришел к выводу, что это необоснованно ограничивает количество участников (№ А40-178944/16). «Несоответствие указанным требованиям не подтверждает невозможность участника закупки исполнять обязательства по договору. Эти положения документации, по сути, подменяют собой институт ведения реестра недобросовестных поставщиков, ограничение на участие которых в закупке в силу прямого указания 44-ФЗ может быть установлено заказчиком. Негативная практика исполнения предыдущих договоров не является основанием ограничения допуска к участию в закупке», – считает Павел Иккерт, партнер Юридической компании «НАФКО-Консультанты».

Раснер вспомнила еще одно интересное обжалование тендера, которое рассматривалось в суде, – о применении неконкурсного способа закупки (№ А40-26109/2015). Согласно ч. 2 ст. 1, ч. 1 ст. 2 223-ФЗ, с 1 января 2012 года все закупки товаров, работ, услуг государственным унитарным предприятием должны осуществляться путем проведения конкурентных процедур в соответствии с Положением о закупках, регламентирующим закупочную деятельность заказчика. Ответчик, являясь федеральным государственным унитарным предприятием, заключил договор без проведения обязательных конкурентных процедур, что отражено выпиской с сайта www.zakupki.gov.ru. «Суд удовлетворил исковые требования и пришел к выводу, что договор был заключен неконкурентным способом у единственного источника, в соответствии с Положением о закупках заказчика, что не нарушило 223-ФЗ», – рассказала Раснер.

***

Очевидно, что причиной такой немногочисленной практики по обжалованию торгов в части заключения договоров на оказание юруслуг является пассивность самих юридических компаний. Зачастую компания должна делать выбор между хорошими отношениями с клиентом и гипотетической победой в процедуре обжалования, которая может не привести в итоге к заключению контракта. Выбор очевиден, по крайней мере, для маленьких компаний, которых большинство. "В идеале профессиональная этика юриста должна быть драйвером борьбы с нарушениями в сфере закупок. Тем более в сфере закупок юридических услуг, когда это основной вид деятельности компании. Более активная позиция юридического сообщества могла бы способствовать в целом развитию и совершенствованию законодательства о закупках, а также к развитию рынка юридических услуг. Это очевидно. Но надо признать, что текущая ситуация устраивает крупнейших игроков юридического бизнеса, в том числе и внутрикорпоративных юристов", – считает управляющий партнер ООО УК «Право и бизнес» Александр Пахомов.