Автор: Лолита Раснер, руководитель тендерного отдела УК "Право и бизнес"

Сформировать хорошую команду квалифицированных специалистов с большим опытом и успешно оказывать на высоком уровне юридические услуги недостаточно, чтобы стать победителем закупки в рамках тендерной процедуры. И дело не всегда в том, что вы переоценили свой труд или не имеете должной квалификации. Возможно, вы просто стали жертвой недобросовестных действий заказчика.

При закупке товаров, работ и услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (п. 2 ч. 1 ст. 3 закона о закупках). Частью 6 ст. 3 закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования. Также нельзя осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Предъявляемые требования применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора. В документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки (п. 9 ч. 10 ст. 4 закона о закупках).

Не является исключением и закупка юридических услуг, в документации которой заказчики устанавливают требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам и услугам, а также к условиям исполнения договора (так называемые отборочные требования), критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке (так называемые оценочные критерии).

Основная часть недобросовестных действий заказчика связана именно с манипулированием отборочными требованиями и оценочными критериями, что в большинстве случаев, при признании жалобы участника обоснованной, противоречит ч. 1 ст. 3 закона о закупках. Согласно анализу нарушений в сфере закупок за первое полугодие 2017 года, 78% жалоб связаны с установлением заказчиком в закупочной документации требований, противоречащих ч. 1 ст. 3 закона о закупках.

Основным отборочным требованием к участникам закупки юридических услуг является опыт ранее оказанных услуг по направлению конкретной закупочной процедуры, включая деловую репутацию и наличие в штате квалифицированных юристов. Основным оценочным критерием выступает квалификация участника, что также подтверждено на официальном уровне и отражено в постановлении Правительства № 1085. Согласно нему, максимальная значимость нестоимостного критерия оценки заявок на конкурс для оказания юридических услуг составляет 60%. При этом максимальная значимость нестоимостного критерия для категории «товары», за исключением отдельных видов «товаров», – всего 30%.

Размер офиса, форма адвокатского образования, опыт преподавания

Вот один из последних примеров. Компания разместила извещение о проведении открытого запроса предложений в электронной форме на оказание юридических услуг, связанных с представлением ее интересов как кредитора в рамках дел о банкротстве. В качестве отборочных требований для участников были заявлены: наличие офиса не менее 50 кв.м и наличие в штате не менее двух специалистов с высшим юридическим образованием, осуществляющих научную и преподавательскую деятельность. То есть если у юркомпании площадь офиса составляет, например, 48 кв.м, то такой исполнитель не сможет оказать заказчику юридические услуги по предмету закупки надлежащего качества? И представление интересов заказчика компанией, в штате которой нет двух преподавателей-юристов, будет неполноценным?

Другой пример. Заказчик установил, что участником могут быть только лица, учрежденные в одной из форм адвокатского образования. При этом предметом закупки являлось оказание юридической помощи по представлению и защите интересов в арбитражных и третейских судах. Арбитражный суд города Москвы (А40-5806/17) решил, что это требование противоречит п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 5 ст. 3 закона о закупках. Правда, Девятый арбитражный апелляционный суд отменил этот акт по формальным основаниям, с учетом позиции Верховного суда (№ 304-КГ16-17592).

Территориальный признак

Можно выделить недобросовестные методы, применяемые заказчиками при отборе и оценке заявок по территориальному признаку:

• Наличие положительного опыта в арбитражных судах конкретного округа (например, Московского, Северо-Кавказского, Северо-Западного и др.). Как правило, этот критерий заказчики включают в документацию о закупке в качестве оценочного. Включение этого требования в качестве отборочного, на наш взгляд, является необоснованным ограничением конкуренции и противоречит п. 2 ч. 1 ст. 3 закона о закупках. Назначение такого критерия связано с неединообразной практикой окружных судов по одной категории дел. Тем не менее с позицией заказчика нельзя согласиться – для качественного оказания юридических услуг в судах определенного округа не обязательно иметь собственный положительный опыт. Квалифицированные специалисты могут без труда изучить практику интересующего суда по конкретной категории дел и учесть ее в процессе оказания услуги.
• Требования о наличии у юркомпании обособленных подразделений (представительств) в конкретных городах и об организации очных совещаний с заказчиком в течение нескольких часов с момента возникновения вопросов. Современное развитие телекоммуникационных услуг и возможности устраивать аудио- и видеоконференции нивелируют все аргументы заказчиков в пользу таких требований. Нахождение исполнителя в одном кабинете с заказчиком не влияет на качество оказываемых услуг. Если заказчик предполагает, что на закупку могут быть поданы заявки от иногородних участников, можно установить требование о наличии технической возможности организовать видеоконференцию.

Финансовые способы

Для ограничения конкуренции при закупках юруслуг заказчики прибегают к финансовым способам регулирования пула участников. Так, заказчики устанавливают необоснованно длительные сроки подведения итогов, что в сочетании с высоким обеспечительным платежом не дает возможность небольшим компаниям принять участие в закупке. Например, если обеспечительный платеж 5 млн руб., а подведение итогов через 2–3 месяца после завершения приема заявок. Обеспечительный платеж, как и распространенное требование о размере выручки юридической компании за предшествующий период, вообще является спорным с точки зрения удовлетворения потребности заказчика в получении качественных юруслуг. Нет каких-либо веских аргументов в пользу того, что молодая компания, не заработавшая большой объем выручки, менее эффективно окажет услугу, чем фирма с большим временем существования и соответственно выручкой. Ведь фактически услуги выполняются сотрудниками компании, квалификация которых может быть выше, чем у привлекаемых к оказанию услуг специалистов в более крупной фирме – если там у юристов не хватает времени для работы, и они привлекают помощников.

Еще один пример, с которым сталкиваются участники закупок юруслуг и который на первый взгляд носит противоположное назначение – это так называемые антидемпинговые меры, применяемые заказчиками при проведении закупочных процедур. Возникают случаи, когда НМЦ неправильно рассчитана и является завышенной. Участник, который может предложить за свои услуги цену на 25% или более ниже от НМЦ, попадает в неудобную ситуацию и вынужден принимать решение – или оставаться в пределах не более 25% снижения и искусственно завышать расчет цены, или идти на риск отклонения его заявки по антидемпинговым основаниям.

Количество сотрудников, участие в рейтингах, судебный опыт

Зачастую заказчики предъявляют к участникам требования по количеству сотрудников, явно превышающие объективно необходимые для выполнения условий закупки, а также требования по квалификации сотрудников, не соответствующие предмету закупки. Например, наличие аудиторов, налоговых консультантов, специалистов в области МСФО, тогда как предмет закупки – взыскание дебиторской задолженности.

Некоторые заказчики при подготовке отборочных требований в рамках закупочной процедуры включают требования по присутствию компании в международных рейтингах даже в ситуации, когда услуги оказываются в России и затрагивают только российское право. Наличие международного рейтинга может признаваться обоснованным для оказания услуг в зарубежной юрисдикции или в России по праву иностранного государства.

Попадаются случаи, когда заказчики пишут отборочные требования или оценочные критерии под определенного участника. Например, таблица оценки содержит критерии об опыте оказания услуг судебного представительства в заседаниях Верховного суда в течение 3 лет до даты открытия доступа к заявкам участников. При этом опыт 0 постановлений оценивается в 0 баллов, 1 постановление – 2 балла, 2–3 – 5 баллов, 4 и более постановления – 10 баллов. Общая весомость критерия – 10%. И в этой же таблице следующим оценочным критерием значится нахождение участника в ежегодном рейтинге юридических компаний России, не менее чем в двух конкретных номинациях, где наличие в двух номинациях – 10 баллов, отсутствие – 0 баллов. Общая весомость критерия – 35%. Таким образом, можно с вероятностью 95% определить юридическую компанию, которая наберет наибольшее количество баллов на оценочной стадии и станет победителем закупки. На наш взгляд, такой подход негативно сказывается на развитии конкуренции в целом и юридической отрасли в частности, на имидже заказчика и его руководителей, допускающих подобные ограничения.

***

В этой статье приведены примеры недобросовестных методов, применяемых заказчиками при закупке юридических услуг, которые носят массовый характер и уже сказываются на предпринимательской активности юрсообщества. На наш взгляд, назрела необходимость выработать отраслевой стандарт корпоративных закупок юридических услуг, в котором предусмотреть объективное обоснование для различных требований отбора и критериев оценки. Кроме этого, по итогам года можно отмечать заказчиков и конкретных руководителей, которые максимально прозрачно проводили закупки юридических услуг, а также отмечать тех, в чьих закупках присутствовало наибольшее количество субъективных и необоснованных ситуаций (рейтинг и антирейтинг).